Hace pocas semanas, entro en vigencia, una normativa contra el desalojo, la cual afirma nuevamente que instituciones propias del Derecho Civil, están huyendo de esta rama jurídica, para ubicarse dentro el ámbito de acción del Derecho Administrativo. El prenombrado decreto a través de una breve exposición de motivos, justifica su existencia ante la dificultad de adquirir una vivienda por parte de los ciudadanos; pero se torna preocupante su vigencia ante la adopción de un mecanismo que busca otorgar viviendas a todos aquellos que no las tengan ante el establecimiento de obstáculos para el desalojo; siendo esta normativa la crónica de la desaparición gradual de la figura del desalojo como mecanismo de terminación de la relación jurídica entre el propietario de un inmueble y los arrendatarios, comodatarios, ocupantes y usufructuarios. Dicha ley conformada por 21 artículos presenta aspectos de interesante análisis como son:
a) Objeto, Sujetos y Aplicación:
Los artículos 1,2,3 de dicha normativa disponen que el objeto de dicha legislación será la protección de las arrendatarias y arrendatarios, comodatarios y ocupantes o usufructuarios de bienes inmuebles destinados a vivienda principal, así como las y los adquirientes de viviendas nuevas o en el mercado secundario, contra medidas administrativas o judiciales mediante las cuales se pretenda interrumpir o cesar la posesión legítima que ejercieren, o cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda. Es decir todos aquellos sujetos que detenten el respectivo bien como vivienda principal, y obviamente no sean propietarios de otro inmueble; así como aquellas personas que estén comprando viviendas nuevas o usadas y que se encuentren ocupando dichas viviendas; sin embargo aquí surge una interrogante; ¿Que ocurre en los casos en que por ejemplo la relación jurídica entre propietario y arrendatario, comodatario, usufructuario u ocupante se desnaturalice, por el incumplimiento de estos últimos? ¿Acaso también se sigue manteniendo la prohibición de llevar a cabo el desalojo?. Muchas veces se suscita que la relación jurídica entre ambas partes nace, de forma legítima, es en el caso del incumplimiento posterior donde se suelen presentar los inconvenientes. ¿Acaso esta normativa legitimará la situación de aquel sujeto que habiendo comprado por ejemplo un apartamento con la simple inicial, y después incumple en su compromiso de pagar el resto, alegando su derecho a una vivienda digna se quedará con el bien?
Los sujetos amparados por esta legislación son las personas naturales y sus grupos familiares, que ocupen inmuebles destinados a vivienda principal en calidad de arrendatarias o arrendatarios, comodatarias o comodatarios, así como aquellas personas que ocupen de manera legítima dichos inmuebles como vivienda principal. Esta Ley será de aplicación en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela de manera preferente a todas aquellas situaciones en las cuales, por cualquier medio, actuación administrativa o decisión judicial, alguno de los sujetos protegidos por este Decreto-Ley, sea susceptible de una medida cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda principal.
b) Restricción de los desalojos y desocupación forzosa de viviendas
El Artículo 4 de la ley in comento prevé que no podrá procederse a la ejecución de desalojos forzosos o a la desocupación de viviendas mediante coacción o constreñimiento contra los sujetos objeto de protección indicados en este Decreto Ley, sin el cumplimiento previo de los procedimientos especiales establecidos, para tales efectos, en el presente Decreto-Ley. Es decir las vías judiciales y administrativas que antiguamente eran aplicables ya no lo serán ante la limitante que esta misma ley establece, la ejecución forzosa queda relegada. De igual modo, queda plasmada de forma legal las intensiones que el Tribunal Supremo de Justicia a través de resolución emanada a comienzos de este año suspende la ejecución de dichas medidas, ante la necesidad de cumplir un procedimiento previo.
c) Procedimiento previo a las demandas sobre desalojo
En lo que respecta a la novedad legislativa, este decreto estipula el agotamiento obligatorio de la vía administrativa, ante el ministerio encargado sobre la materia de vivienda y hábitat el procedimiento; en opinión propia, esto sin lugar a dudas es contrario a la tutela judicial efectiva, dado que un aspecto de índole civil se convirtió en un tema de carácter administrativo, y que vulnerando la jurisprudencia donde el agotamiento de la vía administrativa no era obligatorio, sino solo ante el caso de las demandas contra la Republica, en el caso en discusión, también se vuelve obligatorio el cumplimiento de esta etapa previa.
La Sede Administrativa
El procedimiento se inicia cuando el interesado en este caso el propietario o quien haga sus veces; la solicitud escrita, debidamente motivada y documentada, por ante el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat, en la cual expondrá los motivos que le asisten para solicitar la restitución de la posesión del inmueble; debe acotarse que la misma conforme al carácter residual de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) deberá cumplir con los requisitos estipulados en el artículo 49 de la LOPA (1981) como son:
El organismo al cual está dirigido que en este caso es el Ministerio de Vivienda y Hábitat.
La identificación del interesado es decir del propietario, y en su caso, de la persona que actúe como su representante con expresión de los nombres y apellidos, domicilio, nacionalidad, estado civil, profesión y número de la cédula de identidad o pasaporte.
La dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes.
Los hechos, razones y pedimentos correspondientes, expresando con toda claridad la materia objeto de la solicitud con relación a la justificación para el desalojo.
Referencia a los anexos que lo acompañan, si tal es el caso.
Cualesquiera otras circunstancias que exijan las normas legales o reglamentarias.
La firma de los interesados.
Cabe destacar, que ante estas exigencias, el propietario no importando su condición económico-social deberá ser asistido o representado por un abogado, para tales exigencias; y aunque la ley no hace mención alguna, ante la necesidad de consignar un escrito explicativo con fundamentos de de hecho y de derecho, se observa que es una labor estricta de los abogados.
Posteriormente el funcionario competente, que en este caso será una especie de abogado conciliador procederá a citar a la otra parte, para que comparezca acompañado de abogado de su confianza (es decir el ocupante, arrendatario, comodatario o usufructuario inicialmente deberá presentarse con abogado particular) a exponer sus alegatos y defensas en audiencia conciliatoria que se llevará a cabo en un plazo que no podrá ser menor a diez (10) días hábiles ni mayor de quince (15) días hábiles, contado a partir del día siguiente al de su citación; respecto a la citación sin lugar a dudas esta constituye otro obstáculo para el propietario ya que, si había sido un avance administrativo y judicial el establecimiento de la notificación como un mecanismo más expedito para informar a las partes sobre alguna controversia; con la estipulación de la citación la misma es personal y es allí donde cabe preguntar ¿Qué sucede cuando el titular de la relación jurídica no puede conseguirse en el domicilio? ¿Acaso deberán agotarse todos los demás mecanismos previstos en el Código de Procedimiento Civil? ¿El ministerio en materia de vivienda y hábitat realizaran directamente esta gestión o será comisionada a los Tribunales de Municipio? ¿Si solo se localizaran solamente los demás miembros de la familia del interesado como cónyuge, hijos, padres entre otros pudieran llevarse a cabo la notificación? Son interrogantes que la normativa deja como lagunas que cercenan es el derecho del propietario y otorga ventaja a los sujetos pasivos, siendo otro obstáculo. Si los sujetos pasivos manifiestan no tener abogado, o no comparecen dentro del plazo antes indicado, cuando son citados, el funcionario actuante deberá extender la correspondiente citación a la Defensoría especializada en materia de protección del derecho a la vivienda y suspenderá el curso del procedimiento hasta la comparecencia del Defensor designado, oportunidad en la cual fijará la fecha de la audiencia conciliatoria, notificando debidamente a todos los interesados. Sin lugar a dudas este procedimiento aborda el tema de la citación y la notificación de manera variada, según se entiende si el sujeto pasivo es citado personalmente y no comparece se remitirá a la Defensoría especializada, ahora si no logra citarse ¿Se deben agotar otros mecanismos de citación o se remitirá directamente a la defensoría? Es una duda que la ley no aclara.
Ahora, respecto a la Defensoría Especializada en materia de vivienda y hábitat, la misma cuando conozca sobre el caso en cuestión notificará a los interesados, es decir que ante esto, es a la defensa a quien le corresponde impulsar estas notificaciones, aparte de la citación que el ministerio en materia de hábitat y vivienda decida realizar. Posteriormente si la parte interesada, o el sujeto objeto de protección y demás notificados, de ser el caso, no comparecieren a la audiencia conciliatoria, se declarará desierto el acto, debiéndose fijar una nueva oportunidad dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a éste. Si, una vez fijada la nueva oportunidad para la celebración de la audiencia, se verificare la incomparecencia de alguna de las partes, el operador de justicia procederá a dictar su decisión. Es respecto a esta decisión que obviamente si el sujeto pasivo (arrendatario, comodatario, ocupante o usufructuario) no comparece la referida decisión será favorable para el propietario, sin embargo la ley hace silencio al respecto, y al otorgarle dicha atribución a la Defensoría Especializada, habría que observar si la Defensa, cuida los derechos del ausente o en su defecto se inclinará al propietario.
Todas las actuaciones serán recogidas en un acta, que al efecto formarán parte integrante del expediente. La inasistencia del solicitante a la última audiencia fijada, o a cualquiera de sus sesiones, se considerará como desistimiento de su pedimento, dando fin al procedimiento. La audiencia conciliatoria se celebrará en presencia de todos los interesados y será presidida por las funcionarias o los funcionarios designados a tal efecto. De ser necesario, podrá prolongarse, suspenderse o fraccionarse la audiencia cuantas veces sea requerida para lograr la solución del conflicto, sin que el plazo total, contado a partir de la primera audiencia, exceda de veinte (20) días hábiles. En todo caso, el funcionario actuante dejará constancia de todas las situaciones, actuaciones y circunstancias en el curso del procedimiento, mediante actas levantadas a tal efecto.
Culminada la audiencia conciliatoria, los presentes suscribirán un acta en la cual se hagan constar los acuerdos o soluciones que las partes hubieren adoptado, o de la infructuosidad de las gestiones conciliatorias realizadas. Celebrada la audiencia y llegado a un consenso de solución, ambas partes manifestaran la forma y tiempo de ejecución de lo acordado. Si no hay acuerdo entre las partes, el funcionario actuante deberá motivar la decisión que correspondiere, con base en los argumentos y alegatos presentados por éstas.
Dicha decisión deberá de conformidad a la LOPA (1981) contener:
Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:
Nombre del Ministerio u organismo al que pertenece el órgano que emite el acto.
Nombre del órgano que emite el acto.
Lugar y fecha donde el acto es dictado.
Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido.
Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.
La decisión respectiva, si fuere el caso.
Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.
El sello de la oficina.
El original del respectivo instrumento contendrá la firma autógrafa del o de los funcionarios que lo suscriban. En el caso de aquellos actos cuya frecuencia lo justifique, se podrá disponer mediante decreto, que la firma de los funcionarios sea estampada por medios mecánicos que ofrezcan garantías de seguridad
Si la decisión fuere favorable a la parte contra la cual obra la solicitud, el funcionario actuante dictará una resolución mediante la cual dicha parte quedará protegida contra el desalojo, habilitando la vía judicial para el solicitante. Si, por el contrario, la decisión fuere favorable al solicitante, el funcionario actuante indicará en su resolución el plazo tras el cual podrá efectuarse el desalojo, el cual sólo podrá ejecutarse por orden judicial, conforme a lo dispuesto a la presente ley.
Al cumplirse el procedimiento antes descrito, independientemente de la decisión, las partes podrán acceder a los órganos jurisdiccionales competentes para hacer valer sus pretensiones. No podrá acudirse a la vía judicial sin el cumplimiento previo del procedimiento previsto en los artículos precedentes. En este aspecto llama la atención que existe una contradicción ya que si este procedimiento previo resulta favorable o no, el solicitante puede recurrir a la vía jurisdiccional, de igual forma; ahora bien, ¿El juez acaso no debería darle valor al precedente de la sede administrativa?; este punto resulta interesante ya que el Juez en ningún sentido a excepción que se presentaran los elementos de convicción idóneos actuar de forma temeraria sin tomar en cuenta los basamentos del acto administrativo emanado del Ministerio de Hábitat y vivienda.
Cuando alguna de las partes, conforme a lo establecido en el artículo anterior, optare por acudir a los órganos jurisdiccionales, el juez competente que en este caso es el juez civil, en la mayoría de casos el juez de municipio, se asegurará de que el sujeto objeto de protección cuente con asistencia o representación jurídica durante todo el proceso, y aún en la fase de ejecución. Si dicho sujeto manifestare la imposibilidad de proveérsela por medios propios, el juez suspenderá el proceso a los fines de la notificación a la Defensa Pública, la designación y comparecencia de un defensor designado. De igual forma procederá cuando el Defensor designado deba ser sustituido. Una novedad al respecto es la implementación de la actuación del defensor público para estos casos, llevándose a cabo sin mayores variantes el juicio de desalojo a través del procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil.
Sin embargo al tenerse sentencia firme al respecto el juez ejecutor de medidas esta obligado a suspender, por un plazo no menor de noventa días (90) días hábiles ni mayor a ciento ochenta (180) días hábiles, cualquier actuación o provisión judicial en fase de ejecución que implique la terminación o cese sobre la posesión legítima del bien destinado a uso de vivienda, bien sea que se encuentre tanto en ejecución voluntaria como forzosa, debiendo notificar al sujeto afectado por el desalojo y cualquier otra persona que considere necesaria en resguardo y estabilidad de sus derechos. Es decir no existirá para el sujeto pasivo la sorpresa de que se esté llevando a cabo el desalojo, aunque la normativa no hace diferenciación entre los jueces supongo que el procedimiento se llevará a cabo de esta manera.
Es por ello que el Juez Ejecutor de Medidas deberá verificar
1. que el sujeto afectado por la medida de desalojo hubiere contado durante el proceso con la debida asistencia u acompañamiento de un abogado de su confianza o, en su defecto, de un defensor público en materia de protección del derecho a la vivienda. Si esto no hubiere ocurrido, se deberá efectuar el procedimiento previo establecido en los artículos 5, 6, 7 y 8 del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, sin cuyo cumplimiento no podrá procederse a la ejecución del desalojo. Es decir el Juez Ejecutor de medidas deberá constatar el agotamiento previo de la vía administrativa para llevar a cabo dicha medida.
2. Remitirá al Ministerio competente en materia de hábitat y vivienda una solicitud mediante la cual dicho órgano del Ejecutivo Nacional disponga la provisión de refugio temporal o solución habitacional definitiva para el sujeto afectado por el desalojo y su grupo familiar, si éste manifestare no tener lugar donde habitar. En todo caso, no se procederá a la ejecución forzosa sin que se garantice el destino habitacional de la parte afectada, por ser este un derecho de interés social e inherente a toda persona.
Finalmente cuando debe ejecutarse el desalojo, cumplidas las previsiones anteriores, la ejecución por ningún motivo podrá llevarse a cabo en horario nocturno, de madrugada, ni los días viernes, sábados o domingos, es decir no se podrá exigir al juez de ejecución que habilite el tiempo necesario fuera de las horas de despacho posterior a las 6 de la tarde, ni antes de las 6 de la mañana, y el mismo se llevará a cabo entre los días lunes y jueves. Así mismo, el uso de la fuerza pública se requerirá sólo cuando sea estrictamente necesario, circunstancia que deberá certificar un Defensor Público con competencia en materia de defensa y protección del derecho a la vivienda, el cual deberá presenciar el desalojo y garantizar la protección de la dignidad del afectado y su familia. El uso de la fuerza pública se hará en condiciones tales que garanticen el respeto y ejercicio pleno de los derechos humanos por parte del afectado y su grupo familiar. La fecha para la ejecución material del desalojo deberá ser notificada al afectado con un plazo previo de, al menos, noventa (90) días continuos. Es decir para llevar a cabo dicho desalojo deberá informarse la fecha de la ejecución con un mínimo de tres meses de anticipación. Dicha disposición representa para el propietario un instrumento para que el sujeto pasivo pueda causar daños materiales al inmueble, si es declarado con lugar el desalojo; más aun cuando todo el proceso resulta tan largo.
d) Otros aspectos
Información sobre los desalojos
La autoridad administrativa y judicial que tuviere a su cargo la ejecución de desalojos forzosos está en la obligación de poner a disposición del público en general y, especialmente de los interesados directamente, así como de las Organizaciones Sociales que se creen legalmente para la Defensa de los derechos de los arrendatarios y ocupantes, la información relativa a los desalojos previstos, dentro del plazo de noventa (90) días continuos previo a la ejecución. Es decir dicha información deberá estar al alcance de cualquier persona.
Prohibición de Medidas Cautelares
Esta normativa prohíbe dictar medidas cautelares de secuestro sobre viviendas que constituyan el hogar de una familia, en las demandas por incumplimiento o resolución de contrato y en aquellas por cobro de bolívares o ejecución de hipoteca. Es decir en estas causales está prohibido la práctica de medidas cautelares, pero en situaciones como juicios de partición hereditaria o donde el que exige los derechos sea un niño o adolescente ¿Se mantendrá dicha prohibición al respecto? Deberá aclararlo la jurisprudencia.
Adquirientes de Vivienda
Cuando el desalojo deba efectuarse sobre un inmueble destinado a vivienda o habitación por el beneficiario de un crédito inmobiliario, como consecuencia del atraso o cesación de pagos, se seguirán los procedimientos establecido, debiendo el juez además, informar de la ejecución a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y al Banco Nacional de Vivienda y Habitad (BANAVIH), a los fines de que dichos organismos evalúen la situación del crédito fallido y gestionen lo conducente a efectos de coadyuvar a la solución de la situación del afectado, en cuanto sea posible.
Inhabitabilidad del inmueble
Cuando el desalojo forzoso se efectué de manera urgente por haber sido declarada la inhabitabilidad del inmueble a solicitud de algún organismo público como: bomberos, protección civil entre otros, o cuando el inmueble vaya a ser objeto de demolición o de reparaciones que ameriten su desocupación, la autoridad a la cual corresponda la ejecución del desalojo forzoso podrá obviar el cumplimiento del procedimiento descrito en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. Pero, en todo caso, deberá remitir de manera urgente, al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat, la solicitud de ubicación del afectado y su familia en un refugio temporal o en una solución habitacional definitiva. Si el desalojo se efectuare para realizar reparaciones al inmueble, el sujeto afectado por el desalojo, y su grupo familiar, tendrán el derecho de regresar a dicho inmueble, una vez restituidas las condiciones de habitabilidad del mismo.
Preeminencia sobre la demás legislación
Dicha ley tendrá aplicación preferente respecto de la legislación en materia de arrendamientos inmobiliarios y la legislación procesal vigente, en lo referente a las condiciones, requisitos y procedimiento de ejecución de desalojos de los sujetos objeto de protección. Es decir lo establecido sobre este aspecto en otras normas para el caso de vivienda principal queda sin efecto.
Creación de Defensoría Pública especializada
La Defensoría Pública dispondrá lo conducente para la designación de Defensores Públicos o Defensoras Públicas con competencias en materia de defensa y protección del derecho a la vivienda, dentro de los noventa (90) días siguientes al de la publicación del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. En todos los procesos en los cuales existan o puedan dictarse sentencias o medidas cautelares que pudieren generar el desalojo o la pérdida de posesión por parte de alguno de los sujetos protegidos por el presente Decreto-Ley, si el demandado no dispusiere de defensor privado, deberá solicitarse a la Defensoría Pública la designación de defensor. En este sentido existe una incertidumbre ya que en un primer instante pareciera ser la Defensa Publica adscrita al Poder Judicial, la encargada de llevar a cabo las gestiones en materia de protección de derecho a la vivienda; sin embargo solo la materialización de dicha normativa señalará si es este organismo o en su defecto dicha competencia será otorgada a la defensoría del pueblo.
Por lo tanto cuando el proceso ya hubiere dado inicio, el juez ordenará la suspensión de la causa hasta tanto sea designado un defensor público que asista o represente al demandado. Sin embargo hasta tanto sea creada la defensoría especializada, los Defensores Integrales deberán asumir la defensa en juicio de los sujetos; sin embargo queda mi interrogante ¿Defensores Integrales se refiere a Defensa Publica o Defensoría del Pueblo?
En líneas generales, esta normativa ya vigente, crea una serie de obstáculos para llevar a cabo desalojos, en el Estado Venezolano, bajo la premisa que todos tienen un derecho a una vivienda digna. ¿Ahora bien no son las políticas públicas las que deben incitar más a la construcciones de soluciones habitacionales, en lugar de cercenar los derechos de los propietarios sobre los inmuebles que le pertenezcan? El problema habitacional no se verá solucionado a través de implementar obstáculos en instituciones del Derecho Civil; es por ello que estamos ante un fenómeno contrario al mundo entero, mientras el derecho administrativo se encuentra huyendo al derecho civil a pasos agigantados, en Venezuela, el Derecho Civil se encuentra huyendo al Derecho Administrativo, sin que ello implique la facilidad de los procedimientos sino su dificultad. ¿Acaso este será el final del contrato de arrendamiento de casas o apartamentos a familias que no tengan otro lugar donde vivir?. Saquen sus propias conclusiones.
